• 31 Okt

    Transacties met een bedrijf dat failliet is of failliet gaat

Vlak voor en direct nadat een faillissement wordt uitgesproken vinden er nogal eens wat “transacties” plaats. Dat kan met alle goede bedoelingen gebeuren, bijvoorbeeld om een schuldeiser tegemoet te komen zodat de onderneming nog net “overeind” blijft. Soms lijkt dat onschuldig. Een schuldeiser die nog € 10.000,– te vorderen heeft neemt bijvoorbeeld een bedrijfsauto over voor datzelfde bedrag, maar betaalt die niet cash. Hij verrekent de koopprijs voor die bedrijfsauto met zijn openstaande vordering. Dat lijkt onschuldig, de vermogenspositie wijzigt namelijk niet. De verhaalsmogelijkheden voor de andere schuldeisers echter wel. Vaak zullen dergelijke handelingen rondom het faillissement niet toelaatbaar zijn. In het hiernavolgende beschrijf ik kort de meest voorkomende situaties en een interessante, recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch over een advocatenkantoor dat werd aangesproken door de curator om een bedrag van € 41.000,– terug te betalen.

Handelingen na faillissement

Op de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt degene die failliet gaat beschikkings- en beheersonbevoegd. Dat betekent – kort gezegd – dat hij niet meer mag beschikken over zijn vermogen en dat hij geen verplichtingen meer mag aangaan. Gaat er een besloten vennootschap (B.V.) failliet, dan geldt dat de bestuurder van die B.V. die handelingen niet meer mag verrichten. Vanaf middernacht voorafgaand aan het faillissement geldt dat dan al. En dat is natuurlijk best bijzonder, omdat tussen middernacht en de uitspraak er nog helemaal niets bekend was over het faillissement. Omdat degene die failliet gaat niet meer bevoegd is, is de curator (die benoemd wordt om het faillissement af te gaan wikkelen) niet gebonden. Heeft u dus na de dag waarop het faillissement is uitgesproken iets gekocht van de gefailleerde, bijvoorbeeld een bedrijfsauto, dan moet dat terug naar de curator.

Handelingen voor faillissement

Koopt u iets van degene die later failliet gaat voor een te lage prijs, dan kan de curator die koop “vernietigen”. Dit betekent dat u hetgene wat u gekocht heeft moet teruggeven. Uw geld krijgt u waarschijnlijk niet terug. Ook wanneer degene die later failliet gaat u iets schenkt vlak voor het faillissement, is de kans groot dat u het terug moet geven. Waar het om gaat is dat de andere schuldeisers door zo’n transactie worden benadeeld en dat mag niet. Zelfs wanneer u dus zoals in het bovenstaande voorbeeld door middel van verrekening die bedrijfsauto betaalt, worden de andere schuldeisers benadeeld en kan de curator die transactie vernietigen. We noemen deze transacties “onverplichte rechtshandelingen” of ook wel Paulianeuze rechtshandelingen. Er bestond geen juridische verplichting tot die koop en/of schenking.

Bij verplichte rechtshandelingen gaat het anders. Stel dat u producten of diensten hebt geleverd en gefactureerd aan degene die later failliet gaat. Als deze persoon uw factuur vlak voor het faillissement betaalt is er op zich nog niets aan de hand. Dit mag gewoon. Alleen als u wist dat het faillissement al was aangevraagd of als u bewust heeft samengespannen met die persoon om de andere schuldeisers te benadelen, kan de curator ook deze betaling vernietigen. Dat zal dus niet snel het geval zijn.

Uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch

Dat zelfs juridische dienstverleners, zoals advocaten, in zulke situaties terecht kunnen komen blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch van 28 oktober 2014. In dit geval werd er twee maanden voor het faillissement € 41.000,– aan openstaande declaraties voldaan. De curator stelde dat die betaling onverplicht was gedaan en dat het advocatenkantoor wist dat de andere schuldeisers hierdoor benadeeld werden. Het Gerechtshof overweegt daarover:

“3.7 Van wetenschap van benadeling is sprake als ten tijde van de gewraakte betalingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De curator die op de voet van art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273). Wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende.
3.8. Vast staat dat VMBS op het moment van de betaling kennis had van het feit dat (onder meer) [de voormalig echtgenoten] bij verstek waren veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.690,58 en dat [de voormalig echtgenoten] zich hoofdelijk hadden verbonden voor de hypothecaire schuld aan de bank. Ook vast staat dat [de voormalig echtgenoten] op het moment van de betaling al geruime tijd de facturen van VMBS niet konden voldoen.
Echter, uit die feiten – al dan niet in samenhang bezien – volgt niet zondermeer de conclusie dat VMBS het faillissement van [de voormalig echtgenoten] en een tekort in het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijk kon voorzien.”

Zoals u kunt lezen is het wel “balanceren op het randje”, zeker wanneer je beschikt over veel informatie over de juridische en financiële positie van degene die later failliet gaat. Voorzichtigheid blijft dus geboden. Wilt u weten of een bedrijf of persoon failliet is, dan kunt u de daarvoor bestemde registers raadplegen.

Indien u vragen heeft over dit artikel of het Ondernemingsrecht/Insolventierecht in het algemeen, dan kunt u contact opnemen met Martijn Noordermeer.

VERTEL VERDER

ONTVANG DE NIEUWSBRIEF

Als het gaat om juridische advisering bij ICT zaken heb ik NexaVelo leren kennen als een advocatenkantoor met korte lijnen en to the point advies tegen een scherpe prijsstelling. ...

Ad Linssen, CFO XS2TheWorld B.V. Meer testimonials